Marchés publics : commentaire de l’arrêt du Conseil d’Etat n°329100 du 10 février 2010

Article Service public /  mardi 16 février 2010

Par décret en date n°2008-1356 du 19 décembre 2008 publié au Journal Officiel le 20 décembre 2008, l’article 28 du code des marchés publics a été modifié pour relever le seuil des 4000€ à 20000€. Le Conseil d’Etat est revenu sur ce décret : commentaire de l’arrêt du Conseil d’Etat n°329100 du 10 février 2010 par Elisabeth FERNANDEZ-BEGAULT, avocat spécialiste en droit public.

Par décret en date n°2008-1356 du 19 décembre 2008 publié au JO le 20 décembre 2008, l’article 28 du code des marchés publics a été modifié : « Au premier alinéa de l’article 11, au quatrième alinéa de l’article 28, aux I et II de l’article 40, au premier alinéa de l’article 81, au quatrième alinéa de l’article 146 et aux I et II de l’article 150 du code des marchés publics, les mots : « 4 000 € HT » sont remplacés par les mots : « 20 000 € HT ». 
Ainsi sont concernés les articles suivants :

• Article 11 du CMP : forme écrite du marché : « Les marchés et accords-cadres d'un montant égal ou supérieur à 20 000 EUR HT sont passés sous forme écrite.
• Article 28 du CMP : procédure adaptée : « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 EUR HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35. »
• Article 40 du CMP : publicité : « I. - En dehors des exceptions prévues au quatrième alinéa de l'article 28 ainsi qu'au II de l'article 35, tout marché ou accord-cadre d'un montant égal ou supérieur à 20 000 EUR HT est précédé d'une publicité, dans les conditions définies ci-après. II. - Pour les achats de fournitures, de services et de travaux d'un montant compris entre 20 000 EUR HT et 90 000 EUR HT, ainsi que pour les achats de services relevant du I de l'article 30 d'un montant égal ou supérieur à 20 000 EUR HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. »
• Article 81 du CMP : la notification du marché : « Sauf dans le cas de l'échange de lettres prévu au 1° du II de l'article 35, les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 20 000 EUR HT sont notifiés avant tout commencement d'exécution. »

Or un Avocat, ayant un intérêt à agir en qualité de candidat à des marchés de prestations juridiques relevant de l’article 30 du CMP, qui dispose que ces marchés de services peuvent être passés selon une procédure adaptée dans les conditions prévues par l’article 28 du CMP a demandé l’annulation du décret au Premier Ministre, demande restée sans effet.

Le Conseil d’Etat a donc annulé le décret susvisé, relevant le seuil applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée à 20 000 € HT et ceci à compter du 1er mai 2010.

Par conséquent le seuil prévu à l’article 28 du CMP permettant à l’acheteur public de passer un marché sans publicité et mise en concurrence préalables est à compter du 1er mai 2010 remis à 4 000.00 € HT.

Le motif invoqué par la haute juridiction est l’obligation de respecter les principes de liberté d’accès à la commande, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures prévus à l’article 1er du code des marchés publics, qui ne précise aucun seuil d’application à ces principes. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le code des marchés publics.

Le fait d’avoir de manière générale par voie réglementaire relever le seuil de 4000 € HT à 20 000 € HT dispensant toute publicité et mise en concurrence en deçà de ces seuils, a méconnu les principes de la commande publique susvisés, puisque le pouvoir réglementaire ne peut décider par décret de passer des marchés sans publicité et sans mise en concurrence que dans des cas limitativement énumérés et surtout lorsque ces formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles et non en généralisant par des seuils.

EN CONCLUSION, l’annulation du décret relevant les seuils du 19 décembre 2008 n’est pas motivée par le relèvement de 4000 € HT à 20 000 € HT qui pourrait paraître excessif pour des petits achats mais seulement pour des principes de droit portant sur les attributions du pouvoir réglementaire dans la prise en compte de dispositions générales ou spécifiques.